Por dentro do mundo exclusivo dos funcionários do Supremo Tribunal que conduzem as controvérsias jurídicas da América
Alguns funcionários conservadores deixaram de almoçar com os seus colegas liberais e abandonaram as "happy hours" semanais. Até um concurso beneficente de comer gelatina (sem mãos) gerou discórdia ideológica sobre os grupos de caridade seleccionados para o dinheiro angariado.
Hoje, muitos dos 35 funcionários dessa sessão contenciosa, duas décadas depois de terem iniciado as suas carreiras, estão no centro das batalhas legais mais incendiárias da América. As linhas de fratura ideológicas do seu tempo no tribunal estão hoje a moldar o direito constitucional e a política dos EUA.
Um lugar de um ano como funcionário do Supremo Tribunal há muito que é um bilhete para o poder, a influência e a riqueza. As firmas de advogados oferecem bónus de assinatura de 450 000 dólares a antigos funcionários, a maioria dos quais vem da Ivy League e de outras escolas de direito de topo.
Pode ser dinheiro bem gasto. Antigos funcionários do Supremo Tribunal ocupam os mais altos escalões do poder judicial. Estudos demonstraram que é mais provável que os juízes aceitem um recurso interposto por um antigo funcionário do que por alguém que nunca trabalhou para um juiz.
O antigo Presidente Donald Trump escolheu antigos funcionários do Supremo Tribunal para as suas três nomeações para o Supremo Tribunal. E do total das suas 54 nomeações para os tribunais de recurso dos EUA, 21 dos nomeados eram funcionários do Supremo Tribunal, o que constitui um recorde moderno de quase 40%.
De entre os muitos actores que habitam o ecossistema do tribunal - advogados de topo, professores conceituados e comentadores proeminentes - os antigos funcionários desempenham um papel enorme. O tempo que passaram no tribunal foi formativo, não só pelos contactos que estabeleceram, mas também porque influenciou os seus futuros casos e papéis nos confrontos culturais da América.
Para a turma de 2002-2003, muitos dos antigos funcionários estão a travar as mesmas batalhas, só que agora a níveis mais elevados da profissão.
"Havia um desprezo profundo e óbvio pela esquerda progressista", recorda o liberal Gil Seinfeld, atualmente professor de Direito na Universidade do Michigan, sobre os funcionários de direita. "Tanto quanto pude perceber, não se tratava de desprezo pelas pessoas de esquerda, mas pela sua abordagem ao pensamento jurídico. Eles viam essa abordagem como completamente desenfreada e calculada para permitir que os juízes de esquerda fizessem mais ou menos o que quisessem nos casos que mais importavam".
Seinfeld acrescentou: "Ao mesmo tempo, os funcionários liberais não se mostravam muito entusiasmados com os métodos de interpretação conservadores e muitos de nós considerávamos esses métodos como técnicas veladas para fazer avançar uma agenda política conservadora".
Adam Mortara, que serviu o juiz Clarence Thomas há 20 anos e é atualmente um dos principais litigantes de direita, reforçou essa dicotomia.
"Ganhar argumentos durante essa era do tribunal era muito mais do tipo: 'Fale-me da vibração. Como é que se vão sentir em relação a isto? Quais são as consequências políticas? disse Mortara à CNN.
"Achei a experiência desanimadora, diferente de tudo o que eu esperava e queria da lei. Acabei por detestar um grupo muito restrito de funcionários judiciais e tornou-se impossível para mim conviver com eles", acrescentou.
Atualmente, o percurso mais enraizado de funcionário para juiz perpetua o impacto de certos juízes na lei, através dos seus acólitos.
"Provavelmente, mais importante do que a sua influência durante um ano como funcionário do tribunal", disse Martha Minow, professora de Direito de Harvard e antiga reitora, "um antigo funcionário tem acesso a conhecimentos, costumes, estratégias e ambições que podem levar a uma influência desproporcionada à medida que a sua carreira se desenvolve".
Este ano, Mortara contrariou essencialmente uma experiência de há 20 anos. Foi advogado de defesa no processo de contestação das práticas de ação afirmativa de Harvard interposto por Students for Fair Admissions, o processo que conduziu à decisão histórica do Supremo Tribunal contra as políticas de admissão com base na raça em todo o país, que reverteu uma decisão de 2003, quando Mortara era assistente jurídico de Thomas, então em minoria.
Mortara tem atualmente um contrato com o Estado do Tennessee para defender a sua proibição de medicamentos e cirurgias de afirmação do género para menores transexuais e foi recrutado por funcionários republicanos do Wisconsin para a sua batalha litigiosa contra os democratas em matéria de redistritamento.
Jonathan Mitchell, um colega conservador do mandato de 2002-2003, é ainda mais proeminente nas questões de política social mais polémicas da América. O antigo funcionário do juiz Antonin Scalia concebeu a proibição do aborto no Texas, conhecida como SB 8, que proibiu o procedimento por volta das seis semanas de gravidez, com poucas excepções. A análise dessa lei pelo Supremo Tribunal lançou as bases para a decisão final dos juízes de reverter o caso Roe v. Wade no ano passado.
Entre os actuais litígios de Mitchell em tribunais inferiores contam-se duas reivindicações baseadas na religião relativas à cobertura LGBTQ no mandato de serviços preventivos da Lei dos Cuidados Acessíveis e no Título VII da Lei dos Direitos Civis, que se aplica às práticas no local de trabalho. No Supremo Tribunal, Mitchell é o principal advogado de uma ação que deverá ser julgada na primavera contra a proibição pelo governo federal de armas de fogo de disparo rápido "bump stock".
Outro funcionário conservador da turma de há 20 anos, David Stras, foi um dos primeiros nomeados por Trump para um tribunal de recurso, para o 8º Tribunal de Recurso de St.
Em novembro, Stras foi o autor de um parecer inovador que eliminaria as soluções para a discriminação ao abrigo da Lei dos Direitos de Voto de 1965. A sua posição - segundo a qual apenas o Departamento de Justiça dos EUA, e não entidades privadas, pode instaurar processos por discriminação dos eleitores - foi mais longe do que qualquer decisão do Supremo Tribunal sobre o assunto. A sua posição, se for confirmada pelo Supremo Tribunal, poderá diminuir drasticamente a capacidade dos eleitores negros e hispânicos para fazerem valer os seus direitos.
Emin Toro, que trabalhou com Stras no gabinete de Thomas, foi outro nomeado por Trump, mas para um cargo menos ideológico e menos duradouro: o Tribunal Fiscal dos EUA em 2019. Os juízes do Tribunal Fiscal têm um mandato de 15 anos, em vez de serem vitalícios.
Outro antigo funcionário dessa sessão, Robert Hur, que trabalhou para o então Presidente do Supremo Tribunal William Rehnquist, está a operar numa esfera política altamente visível como conselheiro especial que investiga a possível manipulação indevida de documentos confidenciais por Joe Biden. A investigação pode ter implicações para a candidatura à reeleição do presidente e pode repercutir-se separadamente no caso dos documentos confidenciais da Florida que envolve Trump, o principal adversário de Biden no Partido Republicano.
Entre os funcionários da esquerda durante o mandato de 2002-2003 estava Eric Olson, um antigo procurador-geral do estado do Colorado que trabalhou para o juiz John Paul Stevens e que está agora a litigar no Colorado para manter Trump fora das eleições presidenciais de 2024 devido ao seu papel na insurreição de 6 de janeiro de 2021.
Os eleitores que contestam Trump argumentam que uma disposição da Décima Quarta Emenda que proíbe certos funcionários que "se envolveram em insurreição" de ocupar cargos deve bloquear o ex-presidente. Dois dos parceiros de Olson no caso, Sean Grimsley e Jason Murray, foram funcionários depois de Olson.
Dois outros liberais do mandato de 2002-2003 são atualmente juízes federais: Toby Heytens, um dos primeiros nomeados por Biden para um tribunal de recurso dos Estados Unidos, fez parte da maioria de um importante parecer do Tribunal de Recurso do 4º Circuito dos Estados Unidos sobre um litígio relativo à admissão de alunos num liceu, pendente no tribunal superior, e Jesse Furman, nomeado pelo governo Obama para um tribunal distrital, cuja decisão conduziu a um confronto no Supremo Tribunal sobre o plano de Trump de acrescentar uma pergunta sobre a cidadania ao Censo dos Estados Unidos.
Cristina Rodriguez, também da esquerda nesse mandato e atualmente professora de Direito em Yale, foi nomeada por Biden para co-presidir a sua Comissão Presidencial para o Supremo Tribunal.
Ao contrário de Trump na sua seleção judicial, Biden deu prioridade à diversidade de antecedentes e à experiência jurídica. No entanto, a sua única escolha para uma vaga no Supremo Tribunal, Ketanji Brown Jackson, a primeira juíza negra, foi também funcionária do Supremo Tribunal, do juiz Stephen Breyer (que foi funcionário do juiz Arthur Goldberg em meados da década de 1960).
Atualmente, um número recorde de seis dos nove juízes já foram funcionários do Supremo Tribunal: O presidente do Supremo Tribunal, John Roberts (1980-81), e os juízes associados Elena Kagan (1988-89); Neil Gorsuch e Brett Kavanaugh (ambos no mandato de 1993-94); Amy Coney Barrett (1998-99) e Jackson (1999-2000).
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As grandes firmas de advogados disputam a perspetiva interna e hoje estão dispostas a oferecer bónus de assinatura de 450.000 dólares, que, para comparação, excedem facilmente o salário anual dos juízes. (Os oito juízes associados ganham 285.400 dólares por ano, o Presidente do Supremo Tribunal 298.500 dólares).
Cada um dos nove juízes contrata normalmente quatro assistentes jurídicos para ajudar a analisar as petições de pessoas que perderam processos nos tribunais inferiores. Os funcionários ajudam na investigação e na redação dos pareceres.
Os funcionários são seleccionados, na sua maioria, na Ivy League e em escolas de topo como a Universidade de Chicago e Stanford e, normalmente, começam por trabalhar durante um ano com um juiz de recurso dos EUA.
Há vinte anos, Rehnquist e Stevens, ambos do Midwest, eram receptivos a candidatos com formação universitária. No mandato de 2002-2003, cada um deles contratou licenciados da Faculdade de Direito da Universidade de Illinois.
Thomas, o único juiz remanescente de há 20 anos, também estava aberto na altura (e agora) a estudantes de topo de várias escolas, apesar de ter favorecido estritamente os conservadores. Stras licenciou-se na Faculdade de Direito da Universidade do Kansas e Toro na Faculdade de Direito da Universidade da Carolina do Norte.
Por outro lado, os juízes Breyer e David Souter, agora reformados, contrataram apenas licenciados em Direito de Harvard e Yale, num total de oito funcionários para o mandato de 2002-2003.
Por muito que uma bolsa de estudo recompense os estudantes com bons resultados e lhes traga sucesso futuro, muitos advogados considerados brilhantes optaram por nunca se candidatar ou não conseguiram passar o teste. Por outro lado, há antigos funcionários cujos colegas os descrevem como medianos. E, independentemente do talento, nenhum funcionário ultrapassa a importância dos juízes vitalícios que servem.
Já existia um caminho bem trilhado para os antigos funcionários chegarem a escritórios de advogados de empresas, a cátedras universitárias e a cargos governamentais de topo. Minow, de Harvard, que também foi assistente do juiz Thurgood Marshall na sessão de 1980-1981, disse que um dos desenvolvimentos mais significativos na trajetória dos antigos assistentes foi a sua presença na bancada federal.
Ela também apontou para o pipeline de funcionários cultivado pela Federalist Society, o grupo conservador que recomendou candidatos judiciais para presidentes republicanos desde a década de 1980 e se tornou um parceiro especialmente poderoso para a Casa Branca de Trump.
"Da mesma forma que os líderes da Sociedade Federalista prepararam a lista restrita para nomeações judiciais, a Sociedade Federalista tem-se concentrado cada vez mais na preparação de funcionários que apoiarão os juízes que a Sociedade Federalista ajudou a colocar no banco", disse Minow.
Interrogado sobre a conduta da Sociedade Federalista, Leonard Leo, um dirigente de longa data da organização, respondeu por correio eletrónico: "Não é muito surpreendente que os estudantes da Sociedade Federalista consigam lugares no Supremo Tribunal - tendem a ser intelectualmente empenhados e rigorosos, o que é fundamental para os juízes que procuram funcionários".
Pontos críticos de 2003
A CNN falou com mais de uma dúzia de funcionários do período e analisou os documentos recentemente disponibilizados pelo falecido juiz Stevens na Biblioteca do Congresso para conhecer as deliberações e a atmosfera desse ano.
Muitos funcionários recordam conversas construtivas e dizem que criaram amizades duradouras. Entre os momentos mais ligeiros contam-se as actuações de Mitchell ao piano e da colega Allyson Newton Ho na harpa.
Na altura funcionária de Sandra Day O'Connor, Ho é agora uma das principais advogadas de recurso numa grande firma e, na sua prática pro bono, tem-se concentrado em causas conservadoras de liberdade religiosa. É casada com outro antigo funcionário, James Ho (Thomas, 2005-2006), que Trump nomeou para o Tribunal de Recurso do 5º Circuito dos EUA.
A par das recordações calorosas de novas relações, há uma série de casos polémicos que permanecem na memória de muitos.
Duas dessas controvérsias geraram alienação e desilusão entre alguns conservadores.
Os casos foram a contestação constitucional de uma proibição no Texas de relações íntimas entre casais do mesmo sexo e a ação afirmativa universitária na Universidade de Michigan. O'Connor e Kennedy, juízes conservadores centristas, controlaram o resultado desses processos.
Ambas as decisões foram muito disputadas e foram tomadas nos últimos dias da sessão.
"Quando se chega ao fim de um mandato do Supremo Tribunal", disse Amy Wildermuth, ex-assessora de Stevens, "toda a gente tem trabalhado sem parar, com casos de grande importância. E, francamente, éramos todos muito jovens. Quando olho para trás, vejo que é uma espécie de caldeirão a ferver".
Wildermuth, que agora ensina Direito no Estado de Ohio, acentuou o lado positivo da sua experiência, mesmo sabendo da angústia noutras secções.
É provável que as expectativas em relação ao mandato tenham afetado a forma como alguns funcionários se sentiram no final. Dois anos antes, o tribunal tinha decidido as eleições presidenciais de 2000 a favor do republicano George W. Bush e estava a obter uma série de outras vitórias conservadoras. Embora a ala direita provavelmente esperasse mais, os funcionários que trabalhavam para o liberal Stevens, como Wildermuth e Olson, ou para os juízes Souter e Ruth Bader Ginsburg (como Furman e Heytens, respetivamente) poderiam ter acreditado que seriam relegados para a redação de pareceres dissidentes.
Mas não foi isso que aconteceu, e o facto de os juízes conservadores no centro do tribunal terem dado votos cruciais para resultados liberais contribuiu para criar uma cisão entre os grupos de funcionários. Kennedy redigiu a opinião do tribunal a favor dos direitos dos homossexuais no caso Lawrence vs. Texas, e O'Connor redigiu a decisão que defendeu a ação afirmativa da Universidade do Michigan no caso Grutter vs. Bollinger.
"Penso que as relações no edifício se tornaram, de um modo geral, mais tensas à medida que o mandato avançava", disse Seinfeld, que trabalhava para Scalia, que contratava frequentemente um "contra-funcionário" entre os quatro. "Como funcionário liberal numa câmara conservadora, isso era certamente verdade para mim. À medida que nos aproximávamos de maio e junho, passava cada vez menos tempo no meu gabinete e mais tempo com os meus amigos nas secções de Souter e Breyer."
Conservadores como Mortara e Mitchell uniram-se em angústia.
"O que foi desanimador na experiência, para formalistas como Jonathan e eu, foi a abordagem jurisprudencial do centro do tribunal", disse Mortara.
Como as decisões se desenvolveram e o centro se manteve
Os documentos de Stevens revelam como Kennedy passou por várias versões para fundamentar a proteção da atividade sexual homossexual na garantia de liberdade da cláusula do devido processo da Constituição.
Wildermuth, mostram os documentos, ajudou O'Connor com um parecer concorrente que se juntou à decisão de Kennedy que anulou as proibições anti-sodomia. Cerca de 17 anos antes, O'Connor tinha votado a favor de tais proibições. Estava pronta para abandonar esse precedente em Bowers v. Hardwick, com base em fundamentos constitucionais alternativos aos de Kennedy. Através dos seus funcionários, O'Connor pediu conselhos sobre algumas formulações a Wildermuth, o único funcionário abertamente homossexual na altura.
As tensões em torno do caso dos direitos dos homossexuais eram grandes para dois funcionários de Scalia - por razões decididamente diferentes. Scalia discordava veementemente da opinião da maioria sobre o direito privado às relações entre pessoas do mesmo sexo.
Seinfeld disse que sabia, mesmo antes de ler o que Scalia estava a escrever na dissidência, que não queria fazer parte disso.
"A opinião de hoje é o produto de um Tribunal", disse Scalia na sua dissidência, "que é o produto de uma cultura de profissionais do direito, que aderiu em grande parte à chamada agenda homossexual, ou seja, a agenda promovida por alguns activistas homossexuais com o objetivo de eliminar o opróbrio moral que tradicionalmente está associado à conduta homossexual".
Seinfeld disse que Scalia lhe permitiu escapar a qualquer pesquisa ou edição relacionada com essa opinião dissidente, e Seinfeld disse à CNN que Scalia nunca pareceu usar a escolha de Seinfeld contra ele.
O co-assistente Mitchell, por outro lado, defendeu a posição dissidente de Scalia. Num ensaio após a morte de Scalia, Mitchell disse acreditar que o caso Bowers v. Hardwick, de 1986, resolveu "clara e inequivocamente" a questão.
Recentemente, Mitchell esteve envolvido em litígios para obter uma isenção religiosa das queixas de discriminação LGBTQ ao abrigo do Título VII para empresas privadas. Num processo separado contra um requisito de serviços preventivos da Affordable Care Act, argumentou que a exigência de medicamentos para proteção contra o VIH viola um estatuto federal de liberdade religiosa. Representa também um juiz de paz do Texas que se recusa a oficiar cerimónias de casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Mitchell apoiou Mortara na defesa da proibição, no Tennessee, dos cuidados de saúde para a transição de sexo de adolescentes com disforia de género. Três jovens transgénero e as suas famílias estão a processar o Estado para tentar bloquear a lei; o seu recurso está pendente no Supremo Tribunal.
Ação afirmativa antes e agora
O caso da ação afirmativa da Universidade de Michigan, de 2003, ganhou maior relevo este ano, quando o Supremo Tribunal reconsiderou a decisão e acabou por a reverter.
Há vinte anos, o tribunal aprovou práticas de admissão baseadas na raça para a diversidade do corpo discente, confirmando o caso histórico de 1978 Regents of the University of California v. Bakke. Como parte da sua decisão maioritária, O'Connor criou um ponto final de 25 anos.
Vários antigos funcionários desse período, que falaram com a CNN sob a condição de os seus nomes não serem utilizados, descreveram o rancor relativamente à referência de 25 anos de O'Connor. Os juízes discordaram quanto ao grau de importância que esse limite de tempo deveria ter.
"Esperamos que, daqui a 25 anos, o uso de preferências raciais já não seja necessário para promover o interesse aprovado hoje", escreveu O Connor, uma declaração que parecia mais aspiracional do que fundamental.
Os funcionários afirmaram que os conservadores trabalharam arduamente para transformar essa afirmação num princípio formal, ou "holding" do caso, e os liberais, pelo contrário, quiseram minimizar a sua força.
Thomas, que se opôs à decisão que aprovou a ação afirmativa, escreveu: "Concordo com a decisão do Tribunal de que a discriminação racial na admissão ao ensino superior será ilegal dentro de 25 anos".
Entretanto, Ginsburg, acompanhada por Breyer, tentou apresentar esses "25 anos" como um objetivo e não como uma ordem. "Do ponto de vista atual, podemos esperar, mas não prever com firmeza, que durante o período da próxima geração, os progressos no sentido da não discriminação e da verdadeira igualdade de oportunidades tornarão seguro o fim da ação afirmativa."
Mortara, o secretário de Thomas, e outros advogados que representam os Estudantes para Admissões Justas, reavivaram a opinião de Thomas no seu processo contra Harvard. Escreveram num resumo: "Grutter conclui com um aviso de que o Tribunal espera que "as preferências raciais deixem de ser necessárias" dentro de "25 anos". Esta afirmação não era uma ilusão, mas antes um princípio jurídico".
A maioria do tribunal que anulou a ação afirmativa concordou com esta avaliação.
Questionado pela CNN sobre se pensava, em 2003, que estaria em posição de um dia tirar partido da opinião de Thomas sobre os 25 anos, Mortara disse: "Certamente que não. Certamente que não".
Andrew DeVooght, funcionário do então Presidente da Suprema Corte Rehnquist há 20 anos e que agora trabalha para uma grande empresa em Chicago, testemunhou em primeira mão a deceção dos funcionários mais à direita quando as decisões estavam na fase final.
"Houve um grupo do lado conservador que sentiu que o seu relógio tinha sido limpo no nosso ano", afirmou.
Mas o tribunal atual, com a sua supermaioria conservadora e sem um sucessor centrista para O'Connor ou Kennedy, é muito diferente. E os funcionários que há 20 anos se afastaram chateados e desiludidos têm agora a vantagem ideológica.
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Fonte: edition.cnn.com
